Posted on: 14 mai 2021 Posted by: adproxima Comments: 0
Me Baptiste ROBELIN Avocat - bail commercial

Par Baptiste Robelin, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet NovLaw

Dans un bail commercial, le loyer est librement fixé par les parties en vertu du principe de la liberté contractuelle. Cependant, eu égard à la durée du contrat de bail commercial et aux intérêts respectifs du bailleur et du preneur, il était nécessaire que le législateur en prévoie la révision et l’encadre.

La révision du loyer peut intervenir en cours de bail ou au renouvellement de celui-ci.

La révision du loyer en cours de bail commercial

En principe, en vertu des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce, les parties ont la possibilité de réviser le loyer tous les 3 ans, délai courant à compter de la première fixation du loyer, c’est-à-dire à compter de l’entrée en jouissance du preneur : il s’agit de la révision triennale. Ce mécanisme est d’ordre public selon l’article 145-15 du Code de commerce, ce qui implique qu’il n’est ni possible de priver l’une ou l’autre des parties de son droit à la révision, ni d’en modifier les délais.

En pratique, une partie envoie à l’autre une demande de révision, notifiée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception, qui mentionne le loyer révisé. Lorsque les parties ne s’entendent pas sur le montant révisé du loyer, celles-ci entament alors la procédure judiciaire de fixation du loyer du bail commercial. Par exception, le loyer peut être modifié conventionnellement et périodiquement au moyen d’une clause d’échelle mobile (dite clause d’indexation) ou d’une clause-recette.

La fixation judiciaire du loyer du bail commercial

En principe, le loyer doit correspondre à la valeur locative comme définie par l’article L. 145-33 du Code de commerce qui dispose :

« Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

  •  Les caractéristiques du local considéré ;
  •  La destination des lieux ;
  •  Les obligations respectives des parties ;
  •  Les facteurs locaux de commercialité ;
  •  Les prix couramment pratiqués dans le voisinage »

Bien que précisés par l’article R. 145-33 du Code de commerce, les contours de la notion de valeur locative sont relativement vagues et le juge fait souvent appel à un expert dont le rôle est de la déterminer.

La modification du loyer pour le faire correspondre à la valeur locative est encadrée pour ne pas entraîner de trop fortes variations, qui seraient préjudiciables à l’un ou l’autre des parties.

Le plafonnement du loyer du bail commercial

En vertu de l’article L. 145-38 du Code de commerce, la majoration ou la diminution du prix du loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder :

  • La variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales ;
  • La variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités mentionnées à l’article L. 112-2 al. 2 du Code monétaire et financier.

Ces indices sont à trouver sur le site de l’INSEE : www.insee.fr.

Si la valeur locative et la valeur de l’indice trimestriel évoluent toutes les deux dans le même sens, alors le plafond/plancher sera la valeur la plus proche du loyer antérieur :

Exemple : un bail commercial est conclu en 2010, et son loyer est de 10 000 €.

  • L’ILC a augmenté de 2,5%.
    • Alors, lors de la révision triennale, le plafond sera fixé à 10 250 €.
  • La valeur locative est fixée par l’expert à 10 500 €.
    • Alors, lors de la révision triennale, le plafond sera fixé à 10 500 €.

Puisque le plafond doit correspondre à la valeur la plus proche du loyer antérieur, il sera fixé à 10 250 €.

A l’inverse, un autre bail commercial est conclu en 2010, et son loyer st de 10 000 €.

  • L’ILAT a diminué de 3%/
    • Alors, lors de la révision triennale, le plancher sera fixé à 9 700 €.
  • La valeur locative est fixée par l’expert à 9 800 €.
    • Alors, lors de la révision triennale, le plancher sera fixé à 9 800 €.

Puisque le plancher doit correspondre à la valeur la plus proche du loyer antérieur, il sera fixé à 9 800 €.

A l’inverse, si les deux valeurs n’évoluent pas dans le même sens, le loyer sera alors encadré comme suit : la valeur supérieure au loyer sera le plafond, la valeur inférieure sera le plancher mais le plancher prévu par l’une ou l’autre des valeurs ne peut être inférieur au loyer initialement prévu au contrat de bail.

Exemple : un bail commercial est conclu en 2010, et son loyer est de 10 000 €. Lors de la première révision triennale en 2013, il est porté à 10 250 €.

  • En 2016, l’ILC a augmenté de 5%.
  • Le plafond est fixé à 10 762,50 €.
  • La valeur locative est fixée à 9 700 €.
  • Le plancher est en principe fixé à 9 700€.

Puisque le loyer initial sert de plancher absolu, le loyer sera en réalité compris entre 10 762,50 € et 10 000€, et non pas 9 700 €.

Cependant, il est possible de s’affranchir des plafonds et planchers.

Le déplafonnement du loyer du bail commercial

Toujours selon l’article 145-38, il est possible de déplafonner les loyers lorsque la modification des facteurs locaux de commercialité entraîne une variation de la valeur locative de plus de 10%.

Pour obtenir le déplafonnement il faut donc la réunion de trois conditions : une variation de la valeur locative d’au moins de 10%, une modification matérielle (c’est-à-dire certaine et acquise) des facteurs locaux de commercialité, ainsi que la caractérisation du lien de causalité unissant les deux.

Aux termes de l’article R. 145-6 du Code de commerce, sont des facteurs locaux de commercialité : l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où le commerce est situé, le lieu de son implantation, la répartition des diverses activités dans le voisinage, les moyens de transport, ou encore des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire.

La jurisprudence ajoute : une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu’autant qu’elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité exercée par le preneur.

Toutefois, même lorsque le déplafonnement est acquis, la loi Pinel pose le principe du lissage des loyers : « la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente ».

Notons que le lissage des loyers ne joue qu’en cas d’augmentation de ceux-ci, et que pour les baux commerciaux conclus à compter du 1er septembre 2014.

Exemple : la valeur locative porte le loyer de 10 000 € à 12 000€, soit une augmentation de 20%. À l’année N+1, le loyer sera de 11 000 €, et à l’année N+2, il atteindra 12 000€.

La révision conventionnelle du loyer

Par exception à la révision judiciaire du loyer, les parties peuvent prévoir à la conclusion du contrat de bail commercial une clause d’échelle mobile ou une clause-recette afin de faire varier le loyer.

La clause d’échelle mobile

Par la clause d’échelle mobile de l’article 145-39 du Code de commerce, les parties peuvent prévoir de faire varier le loyer soit périodiquement, soit au franchissement de certains seuils prédéfinis, sans qu’elles n’aient besoin d’attendre l’expiration du délai triennal.

D’une part, la clause d’échelle mobile doit directement faire référence aux biens, produits ou services objets de l’activité commerciale selon l’article 112-2 du Code monétaire et financier.

D’autre part, la clause d’échelle mobile doit être soumise à un aléa : serait nulle la clause qui ne prévoirait qu’une modification à la hausse du loyer.

Enfin, une révision pourra être demandée toutes les fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer aurait connu une variation de plus de 25% par rapport au loyer initialement fixé, judiciairement fixé, ou issu de la dernière révision ; dans ce cas, la règle du lissage trouve à s’appliquer.

La clause-recette

Par la clause-recette, les parties font dépendre le loyer du résultat de l’exploitation du commerce. En pratique, le loyer comporte une base fixe, à laquelle se rajoute l’excédent prévu par la clause-recette.

La particularité de la clause-recette est de faire échec aux mécanismes légaux de révision du loyer : elle n’est pas soumise aux règles de plafonnement ou de déplafonnement, et entraîne des révisions dont la fréquence est inférieure à trois ans.

La révision du loyer au renouvèlement du contrat de bail commercial

Au renouvellement du contrat de bail commercial, l’une des parties peut entamer la procédure de révision des loyers en proposant à l’autre un nouveau montant.

Les mécanismes de la procédure de révision des articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce ne sont pas rendus obligatoires par l’article L. 145-15, laissant à la libre volonté des parties le loisir de prévoir contractuellement un mode quelconque de fixation du loyer du bail renouvelé.

Par principe, le loyer doit être fixé à la valeur locative selon l’article L.145-33 du Code de commerce, mais comme pour la révision triennale, il s’agit de le plafonner en cas de trop forte variation.

En effet, la variation du loyer ne peut être supérieure à la variation de l’ILC ou de l’ILAT en considération du loyer initialement fixé dans le bail précédent. Mais si la valeur locative est inférieure au loyer obtenu en application de l’indice, alors le preneur peut demander à ce que le loyer soit fixé à la valeur locative, sans que le loyer du bail initial ne constitue un plancher.

Exemple : Au renouvèlement du bail commercial, une augmentation du loyer est demandée conformément à la hausse de l’ILC ou de l’ILAT.

  • Si la valeur locative est supérieure au loyer obtenu en application des indices, ils feront office de plafond.
  • Si la valeur locative est inférieure au loyer obtenu en application des indices, elle fera office de plafond.
  • Si la valeur locative est inférieure au loyer du bail initial, le loyer initial ne fera pas office de plancher.

Le déplafonnement des loyers est acquis en cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative (mais à l’exclusion de la cinquième, celle portant sur les prix pratiqués dans le voisinage) lorsqu’elle entraîne une augmentation de plus de 10% du loyer acquitté l’année précédente et, dans ce cas, le mécanisme du lissage s’applique.

Enfin, lorsque le bail initial est assorti d’une clause-recette, le loyer du bail renouvelé doit être déterminé conformément à ce que le bail initial prévoyait. La jurisprudence exclut formellement que le loyer soit autrement déterminé qu’en application des conditions conventionnellement prévues au bail initial, y compris par l’application du mécanisme de la révision judiciaire.